1) I lavoratori esenti probabilmente dovranno esibire una certificazione (che quindi renderà evidente la loro condizione differente dai possessori di Green pass). Può essere considerata una discriminazione e una violazione della privacy?
Non c’è violazione della privacy, purché la certificazione medica attestante l’esenzione dalla vaccinazione non richieda la motivazione di tale esenzione.
D’altra parte le informazioni sulla condizione di lavoratore esente Green pass non sono differenti dall’iscrizione del lavoratore nelle liste di collocamento c.d. mirato, da quelle relative alle procedure di accesso ai permessi ex l. n. 104/92, dall’indicazione sul certificato di malattia dello specifico “salvavita”, o, ancora, dalle informazioni relative all’Aids. Ritenere che un soggetto sia discriminato per il fatto di essere esentato dall’obbligo vaccinale (e, di conseguenza, dal Green pass) non è di per sé condivisibile, poiché trattasi, perlopiù, delle stesse persone che accedevano al lavoro agile per ragioni di fragilità; quindi alla base del trattamento differenziale c’è la tutela della salute dell’individuo in un contesto patologico specifico. La pubblicità delle informazioni (cioè il certificato esente Green pass) è paragonabile a quello relativo alle tutele della l. 104/92.
2) L’aver considerato l’impossibilità di entrare al lavoro un’assenza ingiustificata, anziché una sospensione, può avere effetti diversi dal punto di vista disciplinare (anche se viene specificato che il lavoratore ha il diritto alla conservazione del posto e l’assenza non ha incidenze disciplinari)?
No. L’assenza ingiustificata per mancanza del Green Pass è stata dal decreto-legge n. 127/2021 esplicitamente esclusa dalla casistica oggetto di provvedimenti disciplinari. Ne consegue che il lavoratore, anche laddove accumuli un notevole numero di assenze ingiustificate ripetute nel tempo, non subirà conseguenze future; infatti, la specifica previsione di legge «senza conseguenze disciplinari» di cui all’art. 9-septies, co. 6, d.l. 52/2021 (come introdotto dall’art. 3 del d.l. n. 127/2021), per il settore privato, ed all’art. 9-quinquies, co. 6, d.l. n. 52/21 (come introdotto dall’art. 1 del d.l. n. 127/21), per il settore pubblico, impone di escludere radicalmente anche la contestazione della recidiva, che è una conseguenza disciplinare.
Si noti che l’assenza ingiustificata è sempre stata configurata come la premessa di una sanzione disciplinare. Nel decreto-legge n. 127/2021 (che ha modificato il d.l. n. 52/2021) abbiamo questa anomalia, che l’assenza è denominata dalla legge “ingiustificata” ma priva di sanzione disciplinare. Perché il legislatore ha distinto l’“assenza ingiustificata” dalla “sospensione” nel caso delle imprese con meno di 15 dipendenti? Qual’è la differenza agli effetti pratici di questa distinzione? La ragione è che il titolo giuridico è diverso per cui “assenza ingiustificata” e “sospensione” non sono cumulabili quando c’è una disciplina sul tetto massimo, come in materia di periodo di comporto in caso di malattia.
3) Ha senso o è illegittima l’interpretazione di Confindustria che fa discendere dalla dicitura ‘assenza ingiustificata’ l’obbligo di presentarsi comunque sul posto di lavoro tutti i giorni, anche se ancora in assenza di Green pass?
L’interpretazione di Confindustria è contraria alla disciplina legislativa.
In base al decreto-legge n. 127/2021 (che ha modificato il d.l. n. 52/2021), l’unico requisito di applicazione del regime di esenzione da conseguenze disciplinari sta nel fatto di non possedere il Green pass, quindi l’assenza ingiustificata dovrà essere sempre assoggettata al regime di esenzione da sanzione disciplinare quando il lavoratore non ha il Green pass. Ciò è vero se il lavoratore, motu propriu, comunica al datore di non possedere e che non intende procurarsi il Green pass. In questo modo il datore sarà messo nelle condizioni di giustificare l’assenza del lavoratore con l’assenza ingiustificata Green pass. Tale informativa spontanea – e il conseguente trattamento – pare legittima sulla base dell’art. 9-septies, comma 6, d.l. 52/2021, per il settore privato, e dell’art. 9-quinquies, comma 6, d.l. n. 52/2021, per il settore pubblico, che costituiscono la base giuridica del trattamento del dato. Il datore di lavoro potrà quindi imputare l’assenza ingiustificata in parola anche solo sulla base della specifica informazione ricevuta dal lavoratore.
Se il lavoratore non comunica spontaneamente al datore di lavoro di non essere in possesso del Green pass e non si presenta al lavoro andrà incontro a sanzione disciplinare.
4) Se il lavoratore entra ugualmente al lavoro e viene trovato privo di Green Pass è passibile di sanzione amministrativa e anche di provvedimento disciplinare secondo i codici in vigore nei singoli settori. La lettura è corretta? Potrebbe determinarsi anche la condizione di un licenziamento disciplinare?
Si. Nel caso di specie verrebbe a verificarsi una chiara violazione di un divieto di legge, adottato in costanza di stato di emergenza, durante un’epidemia di portata mondiale. Ne discende che la gravità della condotta, parametrata alla funzione dell’obbligo di legge, sarebbe tale da legittimare l’adozione di una sanzione disciplinare, anche radicale, per il lavoratore e per il soggetto che ha omesso il controllo.
Sarà comunque il contratto collettivo di categoria a disciplinare il caso.
5) Stante la norma è il datore di lavoro che organizza e definisce l’organizzazione per le modalità di controllo. È obbligatorio che quanto meno ci sia informazione alle Rsu e ai lavoratori?
Solo il RLS è destinatario di un’informativa e consultazione obbligatoria dal momento che la predisposizione delle misure organizzative Green Pass riguarda la gestione della sicurezza sul luogo di lavoro e in quanto tale rientrante nelle sue competenze ex art. 50, d.lgs. 81/2008, salvo il caso in cui accordi aziendali estendano l’informativa anche a favore delle RSU.
6) Nei giorni di assenza (la norma parla di non corresponsione della retribuzione ne’ di qualsiasi altro compenso o emolumento) si matura quota di tfr o di mensilità differite? i contributi? Può esserci una decurtazione degli Anf?
La risposta va rintracciata nei contratti collettivi di categoria, laddove dispongano che la retribuzione diversa da quella oraria (ad es. retribuzione differita, retribuzione premiale, ecc.) viene maturata in base alle effettive ore di lavoro ovvero all’anzianità meramente giuridica (o di servizio).
In effetti molti istituti, come regolati dai CCNL, sono svincolati dall’effettiva prestazione in caso di assenze brevi: es.: malattia, 13°,14°, TFR.
Quanto ai contributi previdenziali, essi evidentemente non sono dovuti perché in assenza di prestazione di lavoro resa.
Diversamente l’ANF spetta nella misura intera, purché nel periodo di paga sia stato raggiunto il minimo di ore di lavoro pari a 24 ore settimanali per gli operai ed a 30 ore settimanali per gli impiegati (Circolare INPS n. 106/1999).
7) Se si è inseriti in una graduatoria in cui la permanenza determina passaggi, accesso a concorso, diritto a trasformazioni del rapporto di lavoro da t. det. a indeterminato ecc., i giorni di assenza ingiustificata vengono scorporati dal calcolo?
La risposta non può essere univoca, dovendosi far riferimento alla disciplina del caso, variamente ancorata in via alternativa all’effettiva prestazione o alla mera anzianità di servizio: così, ad esempio, per i concorsi interni, si deve fare riferimento al tenore del bando di concorso. Quanto alla trasformazione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, il superamento di limiti massimi non pare configurabile perché legato ad un plus di prestazione effettiva, nel caso di specie insussistente.
8) Come interpretare la norma sulle aziende con meno di 15 dipendenti? È legittima la norma per cui il lavoratore sostituito dopo 5 giorni potrà vedersi prolungata la sospensione per la durata del contratto di chi lo ha sostituito (massimo 10 + 10 giorni ) anche qualora tornasse in possesso prima del Green Pass ( cosa che dà diritto al rientro per tutti gli altri lavoratori?
L’art. 9-septies, co. 7, decreto-legge n. 52/2021 (come introdotto dall’art. 3 del d.l. n. 127/21) deve essere interpretato secondo correttezza e buona fede.
Così, se il lavoratore in prossimità dello scadere dei primi 10 giorni di sospensione (e cioè entro le 72 ore precedenti) esibisse un tampone con esito negativo al datore di lavoro, sarebbe illegittima la reiterazione del contratto a termine esterno per i successivi 10 giorni.
Superati i 5 giorni di assenza ingiustificata senza effetti disciplinari ed il successivo periodo di sospensione di 10 giorni (più eventualmente 10), riprende vigore la disciplina ordinaria prevista dal comma 6 con il ripristino del periodo di assenza ingiustificata.
Di contro non va sottaciuto il rischio che, esaurito il periodo di sospensione, stante il divieto di provvedere a nuova sostituzione, le imprese potrebbe ipotizzare la sussistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento del lavoratore già sostituito e persistentemente privo della certificazione verde.
9) In molti casi, anche in accordo con le rappresentanze dei lavoratori, le Aziende stanno procedendo a una richiesta volontaria di certificazione della propria condizione per avere il quadro della situazione. Dubbio sulla legittimità di tale iniziativa.
Il Garante della privacy ha, ad esempio nel caso FFSS, ritenuto illegittimo tale iniziativa.
10) Il caso di un lavoratore iscritto alla CGIL che, privo di Green pass, viene sospeso. Chiede al sindacato di essere tutelato in merito alla sospensione. E’ il caso in particolare di chi non vuole fare nemmeno il tampone; potrebbe anche essere il caso di chi non riesce a fare il tampone (meno probabile).
Il lavoratore iscritto CGIL no Green pass, e conseguentemente sospeso, può essere tutelato a condizione di riuscire ad argomentare in ordine alla incostituzionalità della norma del decreto- legge n. 127/2021, con probabilità di successo assai scarse e comunque con tempi non compatibili.
Diverso è il caso, da vagliare comunque con prudenza, di chi non può essere soggetto al vaccino per motivi sanitari e cionondimeno non abbia conseguito l’esenzione. Analoga tutela potrebbe essere accordata in caso di denegato e ingiustificato smart working.
11) Il caso di un lavoratore iscritto alla CGIL che fa il tampone e se lo paga. Va valutata la percorribilità di una azione di rivalsa economica nei confronti del datore di lavoro, che sarebbe inadempiente rispetto all’obbligo di fornire un dispositivo a salvaguardia della salute.
L’azione di rivalsa può configurarsi con esito favorevole al lavoratore ritenendosi applicabile il Testo unico in materia di salute e sicurezza di cui al d.lgs. 81/2008 (art. 69 e ss.) in ordine all’obbligo organizzativo a carico del datore di lavoro di garantire la salubrità degli ambienti di lavoro. A ben vedere, infatti, non siamo in presenza di un dispositivo di protezione individuale (DPI), bensì di una misura prevenzionale radicata nell’ottimale organizzazione del lavoro. Tra l’altro, per espressa previsione dell’articolo 15 del Testo Unico su salute e sicurezza, “le misure relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun caso comportare oneri finanziari per i lavoratori”.